法律確信
法律確信（Opinio juris sive necessitatis或opinio juris）是一種認為某行為是法律義務的信念。這種信念引發的行為與基於個人習慣或認知而作出的行為有顯著不同。這一術語常被應用於司法程序中，如辯護。
法律確信是一種信念，是習慣作為法律淵源的主觀要件，在國內法和國際法中都是如此。國際法中習慣作為法律淵源的另一要件是國家實踐，它更容易辨認，所以更加客觀。某行為要成為習慣國際法，它必須是長期的和一般的國際慣例。
在國內法上的應用
法律確信在有關自衛的案件中有用武之地。在自衛的場合，使用武力必須以當時情況為限。打擊攻擊者的行為可能有正當的理由；但是，這種對合法權利的訴求並非無限的，法律對其可被接受的範圍和程度做了限制。即使在權利受侵害情況下，使用的武力也必須與當時的環境，攻擊者和所涉人員的身體狀況以及所使用的任何武器或工具的條件相匹配。
在國際法上的應用
在國際法中，法律確信是用來判斷一個國家的實踐是否是出於該國相信它有法律義務為某一特定行為的主觀因素。[1] 當法律確信存在並且與幾乎所有的國家慣例一致時，便形成了習慣國際法。 法律確信本質上意味著國家必須遵守規範，不僅僅是出於便利、習慣、巧合或政治權宜之計，而是出於法律義務感。國際法院規約第38條第1款(b)項承認「國際習慣」為法律淵源，但要求這種習慣為「作為通例之證明」(客觀成分)且「被接受為法律」。例如，雖然國家元首在見面時常常握手，但這樣做並非由於他們確信國際法規範如此要求。[2][3] 另一方面，如果一個國家在未經派遣國同意的情況下起訴該國大使，則可能會產生某種形式的國際法層面的法律後果。在這個意義上，外交豁免的國際法規則中確實存在法律確信。
因為法律確信指的是國家作為行為主體時的心理狀態，即國家如此行事的原因，所以很難識別和證成。實踐中，許多資料被用來證明法律確信存在，包括外交信函、新聞稿和其他政府政策聲明、法律顧問的意見、關於法律問題的官方手冊、立法、國家和國際司法判決、國家認可的法律簡報、國家批准的包括著同樣義務一系列條約、聯合國的決議和聲明等等。在 Paquete Habana 案（The Paquete Habana)(1900年，美國最高法院關於沿海小漁船能否在戰爭期間根據國際習慣法免於被捕的問題的裁決)中，法律確信存在的證據包括中世紀英國皇家法令、歐洲國家之間的協議、在早期衝突中向美國海軍發布的命令，以及法律學者的意見。國家實踐的背景、環境和方式也可用於推定法律確信的存在。例如，國際法院在1969年北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）中指出，「這些行為不僅必須是一種現存的通例，同時還需要作為一種信念的證據，即相信該行為為一項要求它的法律規則的存在所規定。」[4] 儘管如此，國家的動機可以隨著時間的推移而改變，法律確信並不一定是每次行動的主要推動力。 拉克斯法官在北海大陸架案的異議書中所寫，「在制定（習慣法）規則的後續階段，促使各國接受這一規則的動機都因案件而異。 無一例外。無論如何，假定所有國家，甚至那些提出某種做法的國家，都認為自己是根據法律義務行事，而該法律義務源於一個幻想中的規則，那這個假定實際上否認了制定這種規則的可能性。」[5]
儘管證明行為人為什麼會以某種方式行事很困難，但若要證明它為什麼沒有如此行動卻更加困難的。 因此，證明一種行為是出於法律義務感的必要性和難度使得國際習慣法難以發展為一種禁止性規範。 現代國際習慣法理論發展的一個重要案例是 Lotus 案(Lotus case)，法國試圖抗議土耳其試圖刑事管轄一名在公海(土耳其領域以外)上涉嫌犯罪法國公民。 法國列舉了一些歷史事實，以證明國籍國或船旗國對此類案件具有專屬管轄權。 然而，常設國際法院(國際法院的前身)認為，證據僅僅表明，「各國在實踐中往往不提起刑事訴訟，並不代表它們承認自身有義務這樣做; 因為只有在這種棄權是基於它們意識到有責任不起訴的情況下，才有可能談到國際慣例」[6] 北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）贊同和引用了該推理，該案件同樣拒絕承認「適當方法把從海岸線延伸出的大陸架劃定為北海沿岸國家的領土」為習慣國際法。[7] 國際法院也認為習慣國際法不禁止使用或威脅使用核武器，儘管有人認為這是始終如一的國際慣例。 如在北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）中一樣，法院認為，二戰後，沒有一個國家對另一個國家使用過核武器這一事實本身並不反映法律確信。一些國家指出，據已經發布了一系列聯合國決議「處理核武器問題，並一貫確認核武器是非法的」 ，這些國家認為這意味著「存在禁止使用這些武器的習慣國際法規則」[8] 然而，國際法院指出，擁有核武器的國家幾乎總是反對這些決議，這有力地表明，這些國家不相信存在禁止使用核武器的習慣法。此外，它還指出，不使用核武器實際上可以提供證據證明它們已經作為一種威懾力量被「使用」了。[9]
這個邏輯框架對於現有的國際習慣法規範仍具意義，但是在新的或者正在形成的習慣國際法規則的背景下，它就成了問題。 如果某通例目前不是國際習慣法的一部分，那麼詢問一個國家對有無對該通例合法性的信念是不合邏輯的。簡單來說，這就是在詢問一國是否相信其實踐符合一項尚不存在的法律。 這種悖論在一定程度上可以通過國際習慣法的「結晶」思想得到解決，這種思想認為，通例和法律義務共同演變，並最終成熟為法律。 在該模型中，這一過程分為三個階段: 首先，一些國家遵守某一慣例的原因不是出於法律義務感(例如政治上的權宜之計、經濟利益、禮貌等) ; 然後，各國實踐這一慣例或根據這一慣例提出要求，從而強化該慣例，並在預期其將能繼續實行的基礎上建立互惠和依賴的循環; 最後，隨著這些關係的數量和複雜性不斷擴大，它們最終轉變為一般規則。 在這一最後階段，隨著更多的國家意識到這種行為並積極參與或至少被動地默許這種做法，這些國家的行為方式開始因它們相信正在遵守一項新出現的習慣法規則而不斷強化。[來源請求]
參考文獻
- ^ Bederman, David J., International Law Frameworks (New York, New York: Foundation Press, 2001) at 15-16
- ^ 聯合國. 国际法院规约 | 第二章：法院的管辖. [2020年10月2日]. （原始內容存檔於2020-10-02） （中文）.
第三十八條 一、法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(子)不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。 (丑)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。 (卯)在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二、前項規定不妨礙法院經當事國同意本「公允及善良」原則裁判案件之權。
- ^ David Harris, Cases and Materials on International Law, Seventh Edition, Sweet and Maxwell Publishers, 2010.
- ^ North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 77. Archived copy (PDF). [2014-03-29]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-08-12）.
- ^ North Sea Continental Shelf, 1969 I.C.J. 4, 232-33 (Feb. 20) (dissenting opinion of Judge Lachs).
- ^ S.S. Lotus Case, 1927 P.C.I.J. (Ser. A) No. 10 (Fr. v. Tur.).
- ^ North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 78.
- ^ "Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 68. Archived copy (PDF). [2008-11-12]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-06-05）.
- ^ "Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 67. Archived copy (PDF). [2008-11-12]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-06-05）.
外部連結
- The Paquete Habana （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館）（英文）
- Lotus case （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館）（英文）
- North Sea Continental Shelf cases （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館）（英文）